Schijnzelfstandigheid vermijden? Praktische do’s en don’ts zetten je op weg

Freelancing is niet meer weg te denken uit het bedrijfsleven. Maar opdrachtgevers dienen deze nieuwe realiteit evenwel voor elke inhuur opnieuw weloverwogen aan te pakken. Daarom werd op de Dag van de Freelancer tijd gemaakt voor een juridische update over ‘schijnzelfstandigheid’. Dat is zo’n beetje de voortdurende veruitwendiging van de juridische frictie tussen het freelancer- en werknemersstatuut. Want de sociale zekerheid en het arbeidsrecht hebben ook hun rechten.

Cases

Op de Dag van de Freelancer, begon Advocate Julie Van Kerckhoven haar boeiende uiteenzetting over schijnzelfstandigheid met een kleine quiz:

  • Vermijd je schijnzelfstandigheid door iemand max. 1 jaar als zelfstandige “te testen” en nadien een vast contract aan te bieden? Uiteraard niet.
  • Mogen externen (waaronder de freelancers) aanwezig zijn op een personeelsfeest? Ja, maar je nodigt het best alle externen uit en je hoeft het geen “personeelsfeest” te noemen…
  • Kan een werknemer na het einde van het dienstverband als zelfstandige werken voor zijn voormalige werkgever? Dat is een ‘ja, maar’-antwoord. Je moet dan bijvoorbeeld wel de verandering aangeven in de sociale balans en ook het RSVZ wordt op de hoogte gebracht. Uiteraard moeten alle wettelijke criteria worden nageleefd.

Vier criteria

Hoe dan ook is de naleving van de Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 (aangepast in 2012) vooral een issue of risico voor opdrachtgevers. De (financiële) gevolgen van eventuele inbreuken kunnen voor hen het meest verregaand zijn.

Het basisprincipe luidt dat contractanten steeds de vrije keuze hebben om een werknemer-werkgeversrelatie aan te gaan dan wel een zelfstandige samenwerking op te zetten. Het is wel vereist dat de keuze duidelijk uit het contract blijkt. De kwalificatie die je uit de feitelijke uitvoering van de samenwerking kan afleiden, moet overeenstemmen met de door de partijen gekozen kwalificatie.

Indien er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn die onverenigbaar zijn met die keuze, gaat de rechter over tot een herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer (of andersom – in dat geval van schijnwerknemerschap treffen de gevolgen vooral de freelancer). Schijnzelfstandigheid heeft voornamelijk financiële repercussies voor de opdrachtgever en niet (of in mindere mate) voor de freelancer.

Desnoods kijkt de rechter door een eventuele managementvennootschap heen. Zelfs als een zelfstandige via een vennootschap een samenwerkingscontract aangaat, kan die samenwerking toch nog geherkwalificeerd worden.

Julie benadrukt evenwel dat de wet op zich vrij eenvoudig is, als men maar goed rekening houdt met de vier wettelijke criteria, die ze achtereenvolgens zal toelichten:

  1. De wil van de partijen zoals in de overeenkomst uitgedrukt
  2. De vrijheid van organisatie van de werktijd
  3. De vrijheid van organisatie van het werk
  4. De mogelijkheid om hiërarchische controle (juridisch gezag) uit te oefenen

Illustratie: Speciaal voor de Dag van Freelancer en voor Nextconomy in het bijzonder stelde Julie een exemplatieve checklist op over de toepassing van de vier criteria van de schijnzelfstandigheid. Deze lijst is dus niet volledig en geldt enkel als voorbeeld.

Heb je de Dag van de Freelancer 2021 gemist? Het thema was ‘Fatsoenlijk samenwerken, zo doe je dat!’ Hier is een boeiende samenvatting zodat je weer helemaal bij bent.
Noteer alvast 6 oktober 2022 voor de vierde editie van de Dag van de Freelancer 2022!


Uitzonderingen

Op zich is dit inderdaad vrij overzichtelijk. Maar er zijn wel specifieke criteria voor bepaalde sectoren of activiteiten. Bij werken in onroerende staat, bewakings- en/of toezichtdiensten, transportactiviteiten, schoonmaakactiviteiten, land- en tuinbouw geldt er, wegens de fraudegevoeligheid, een weerlegbaar vermoeden dat het gaat om een arbeidsovereenkomst als vijf van de negen specifieke criteria vervuld zijn. Daar verder op in gaan zou ons hier te ver leiden.

Contract

Bovendien liet Julie Van Kerckhoven wel verstaan dat het onmogelijk is om het risico op schijnzelfstandigheid op voorhand voor 100% uit te sluiten. Je kan nooit alle toekomstige feitelijkheden voorzien. Er zal ook nooit één criterium doorslaggevend zijn. Je moet altijd naar het geheel kijken.


Het is onmogelijk om het risico op schijnzelfstandigheid op voorhand voor 100% uit te sluiten. Je kan nooit alle toekomstige feitelijkheden voorzien. Er zal ook nooit één criterium doorslaggevend zijn. Je moet altijd naar het geheel kijken.


Veel onduidelijkheid of wrevel kan je vooraf al wegwerken als je, mede met behulp van de checklist, een goede overeenkomst sluit met duidelijke afspraken over de effectieve uitvoering ervan.  Je mag als opdrachtgever zelfs het initiatief laten komen van de zelfstandige. Dat is immers een extra bewijs dat hij/zij zelf zelfstandige contractant wil zijn en daartoe niet wordt gedwongen door de opdrachtgever.

Bij twijfel moet je uiteraard steeds een jurist raadplegen, maar je kan ook contact opnemen met de zogenaamde ‘Rulingcommissie’, meer bepaalt de Commissie Arbeidsrelaties. Die rulingprocedure biedt de partijen van een arbeidsrelatie de mogelijkheid om bij het begin of tijdens de uitvoering ervan een bindende beslissing te krijgen omtrent de juridische kwalificatie van hun  arbeidsrelatie.

Mensenwerk

Tenslotte nog dit: “Als opdrachtgever mag je nooit vergeten dat aan de andere kant van de overeenkomst ook een mens zit en dat deze freelancer ook moet kunnen leven. Het heeft geen pas om steeds het onderste uit de kan te willen onderhandelen.”


“Als opdrachtgever mag je nooit vergeten dat aan de andere kant van de overeenkomst ook een mens zit en dat deze freelancer ook moet kunnen leven. Het heeft geen pas om steeds het onderste uit de kan te willen onderhandelen.”


Aansluitend drukt Julie de opdrachtgevers op het hart om ook voor freelancers en andere externe talenten een specifiek ‘HR-beleid’ op te zetten. “Informeer de leidinggevenden goed over de eigenaardigheden en principes van samenwerkingsovereenkomsten met freelancers (en andere externen, zoals bijvoorbeeld werknemers van dienstverlenende ondernemingen). Want kennisdeling en preventief informeren blijven nog steeds het beste medicijn om de onderneming in te dekken tegen dergelijke juridische risico’s.”

“Zet voor freelancers en andere externe talenten een specifiek HR-beleid op.”


Lees ook:

Philip Verhaeghe is een onafhankelijk adviseur en een freelance redacteur voor vakbladen, bedrijven en organisaties. Focusseert op ‘ondernemen’ in al zijn vormen: van de legaltech start-up tot en met maatschappelijk verantwoord investeren. Onderzoekt zowel de nieuwste trends als de klassieke uitdagingen die elke dag opnieuw het verschil kunnen maken in de bestuurskamer of het directiecomité.

Is als expert ‘deugdelijk bestuur’ verbonden aan Etion en Toolbox. Werkte als algemeen secretaris voor VKW, het Instituut voor Bestuurders, Corgo en RNCI.

Always in for a game of chess or a tweet.

Bekijk alle berichten van Philip Verhaeghe

2 reacties op dit bericht

  1. Schijnzelfstandigheid is één van de grootste non-issues voor freelancers. Elke beginnende freelancer is erdoor geobsedeerd met tal van vragen.

    Het jammerlijke is dat er nog steeds een grote mythe de ronde doet bij HR&Legal van grote bedrijven. Namelijk je kan er geen rechtstreeks contract krijgen zonder tussenpartij “om schijnzelfstandigheid te vermijden”.

    Ik zou graag eens een poll zien van de BEL20 bedrijven
    hoeveel ervan freelancers *dwingen* om met een tussenpartij te werken. En bijna altijd wordt “vermijden van schijnzelfstandigheid als hoofdreden genoemd”.

    De wetgeving kijkt zeer expliciet naar de feitelijke situatie op de werkvloer, ongeacht de theoretische constructies die ertussen worden gezet.

    De basiskennis van sociaal recht blijkt telkens weer te ontbreken, zelfs op C-level niveau.

    • Dank je wel voor je reactie Wouter. Zoals Julie Van Kerckhoven tijdens de Dag van de Freelancer aangaf, is schijnzelfstandigheid inderdaad een thema waar vooral opdrachtgevers mee bezig moeten zijn en in mindere mate de freelancer zelf, al hebben die ook een rol (nl. werken met een goed contract, eigen middelen voorzien enz.). Het samenwerken met tussenpartijen om schijnzelfstandigheid te vermijden, is een fabel die de ronde doet en helaas op grote schaal wordt toegepast. Een van de oorzaken (in mijn beleving) is dat samenwerking met freelancers niet tot het domein van het sociaal recht behoort maar wel door juristen sociaal recht wordt geadviseerd aan HR. In het boek ‘Mis geen talent’ (die Keure) sommen Mark van Assema en ik op wat wél mag en kan binnen het wettelijk kader, en dat is behoorlijk veel. Alleen zo bouw je o.i. samen een fatsoenlijke samenwerking op.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *